#iorestoacasa, ma devo vedere mamma e papà

Il problema del diritto di visita e di frequentazione all’epoca del Covid-19


Le misure anti-contagio del Covid-19 (c.d. coronavirus), previste dai DPCM dell’8.03.2020 e dal 9.03.2020, non incidono sul diritto di visita e frequentazione dei figli minorenni con il genitore con loro non prevalentemente convivente. Il diritto alla bigenitorialità in quanto elemento del e funzionale al diritto alla salute psicofisica del figlio, permette infatti gli spostamenti da abitazione ad abitazione. Spetta ai genitori assumere responsabilmente le decisioni relative agli spostamenti, che non comprimano il benessere del figlio in un momento in cui lo stesso è privo dei tradizionali punti di riferimento, e agli avvocati di aiutare le parti a gestire questa delicata fase.

Premetto che il presente scritto si limita ad analizzare le ipotesi più comune di affidamento condiviso di figli di età minore disciplinato con provvedimento giudiziario o accordo negoziato ex d.l. 132/2014 (conv. con mod, in l. 162/2014)[1].

A seguito del DPCM del 9.03.2020, pubbl. in G.U. del 9.03.2020 n. 62 SG, a tutti i cittadini italiani sono state imposte rilevanti limitazioni alla libertà di circolazione al fine di contrastare la diffusione del c.d. coronavirus. Il Decreto estende a tutto il territorio italiano le misure già previste dall’art. 1, DPCM dell’8.03.2020 (in G.U. dell’8.03.2020, n. 59 SG), dal 10.03.2020 al 3.04.2020. Interessa in questa sede in particolare quanto previsto dall’art. 1, lett. a, del DPCM 8.03.2020 che impone di «evitare ogni spostamento delle persone fisiche in entrata e in uscita dai territori di cui al presente articolo, nonché all’interno dei medesimi territori, salvo che per gli spostamenti motivati da comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero spostamenti per motivi di salute. È consentito il rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza». In caso di violazione, e secondo i casi, il trasgressore potrebbe essere perseguito e punito ai sensi dell’art. 650 c.p. o, se già contagioso, ai sensi dell’art. 452 c.p.

L’assolutezza della previsione normativa sembrerebbe lasciare poco spazio ad interpretazioni. Tuttavia l’art. 51 c.p. chiarisce che «l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità».

In questi ristrettissimi spazi tecnici si colloca (oggi, e speriamo per il minor tempo possibile) il diritto del figlio di genitori non (più) conviventi ad una piena bigenitorialità e ad una corretta frequentazione di entrambi i genitori. Cerchiamo di inquadrare l’istituto:

  • The best interest of the child è criterio preminente di giudizio, ai sensi dell’art. 3 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo (che costituisce ai sensi dell’art. 117 Cost. fonte interposta dell’ordinamento e parametro di costituzionalità). Tale interesse coincide con la tutela prioritaria del diritto alla salute del figlio minorenne inteso come diritto ad un sano ed equilibrato sviluppo psico-fisico. Tale diritto contiene anche il diritto ad un equilibrato rapporto con entrambi i genitori (che trova la sua fonte, ancor prima che nell’art. 315-bis c.c., nell’art. 9 della citata Convenzione ONU sui diritti del fanciullo); quando i genitori non sono più conviventi, esso, previsto dall’art. 337-ter, c. 2, c.c., viene disciplinato e concretizzato nel provvedimento giudiziario che disciplina affidamento, collocamento e mantenimento della prole minorenne tutelando l’equilibrato rapporto dei figli con entrambi i genitori, salvo che ciò, nel concreto, sia contrario al loro interesse;
  • Il diritto di visita e alla bigenitorialità del figlio minorenne è tutelato non solo civilisticamente, ma anche nel codice penale: il mancato esercizio da parte del genitore non collocatario, o l’impedimento dell’esercizio da parte del genitore (prevalentemente) collocatario, sono perseguibili ai sensi degli artt. 388 e 570, c. 1, c.p.;
  • Il diritto di visita è un diritto del figlio, non del genitore. Ed è incomprimibile da parte di entrambi i genitori. Chi lo comprime, sta ledendo la salute del figlio e compromettendo la sua crescita equilibrata (e, peraltro, può essere chiamato a rispondere del relativo danno sia dal figlio, sia dall’altro genitore);
  • La tutela e di questo diritto rientra nel coacervo di doveri di cui si compone la responsabilità genitoriale. Tra questi però, indubbiamente, anche il dovere di tutelare il diritto alla salute fisica del figlio.

Insomma: il diritto del figlio minorenne alla relazione con il genitore con il quale non convive in via prevalente è certamente, in astratto, idoneo a rientrare nell’alveo dell’art. 51, c. 1, c.p.

Tuttavia, esso deve essere contemperato con il diritto alla salute fisica del figlio e, quindi, con il rischio che, visitando l’altro genitore o nel percorso, il figlio sia contagiato. D’altronde le misure vigenti sono state emanate a tutela della salute pubblica, di cui all’art. 32 Cost.: bene della collettività che costituisce un ulteriore bene che entra in gioco.

Nel bilanciamento dei diritti e degli interessi (tutti di natura costituzionale) coinvolti, peraltro, si trova il confine tra ciò che può essere definito “esercizio del diritto di visita del genitore non convivente” come esplicazione del diritto alla bigenitorialità del minore –consustanziale al suo interesse-,  ciò che può essere definito legittima astensione dal dovere (genitoriale) di esercitarlo e ciò che invece non lo è.

Ma, se siamo nell’ambito del bilanciamento, allora è erroneo cercare una regola unica che si possa applicare in ogni occasione. Pena il rischio di comprimere eccessivamente diritti che non debbono essere compressi, o -all’opposto- di mettere a repentaglio diritti e benessere che avrebbero dovuto essere tutelati. Insomma: pena il trattamento irragionevole in modo identico situazioni diverse, con conseguente violazione dell’art. 3 Cost.

Certo è che il genitore prevalentemente convivente non può assumere la decisione unilaterale di sospendere la frequentazione con l’altro “schermandosi” dietro le vigenti prescrizioni restrittive della libertà di circolazione.

In questo caso, ritengo che più che di una regola unica e univoca, debbano essere individuati dei criteri-guida che siano equi e ragionevoli. Sarà poi compito dell’avvocato spiegarli ai Clienti (che in ogni caso facendo presenti le conseguenze dei comportamenti che saranno assunti), adattandoli al caso concreto e al momento in cui il singolo comportamento deve essere adottato.

Tali criteri-guida potrebbero fondarsi ad esempio sulle seguenti considerazioni:

  • in un momento di complessivo e generale sbandamento, in cui il minorenne è stato sradicato dalle sue abitudini corroborate nel tempo (scuola, amici, sport, parrocchia e la frequentazione di tutti i centri in cui si svolge la sua vita sociale), l’eliminare completamente una delle figure di riferimento può comportare un ulteriore serissimo disagio (che, peraltro, si potrebbe riverberare anche sul genitore prevalentemente collocatario, che si troverebbe a dover gestire integralmente il figlio senza poter far affidamento su nessuno); il tutto ovviamente deve essere verificato anche alla luce del singolo minorenne – persona individuale che subisce la situazione;
  • la reale situazione di fatto in cui ci si muove: se ad es. il trasferimento da una casa all’altra può avvenire con un’auto privata, senza soste intermedie e senza incontrare persone: il che è evidentemente diverso dal caso in cui si debbano necessariamente utilizzare mezzi pubblici o a piedi;
  • da chi dovrebbe essere eseguito, materialmente, il trasporto: le valutazioni cambiano se il minore debba raggiungere l’abitazione dell’altro genitore con questi, o con altre persone;
  • In caso di impossibilità di movimento, se sia possibile comunque supplire alla frequentazione con mezzi alternativi (videochiamate, ad esempio), salvi “recuperi” successivi.

Ad esempio: l’opporre un rifiuto motivato sul DPCM del 9.03.2020 ad accompagnare il figlio dall’altro genitore, in una situazione di aperta campagna e di trasporto in macchina da casa a casa, in una zona con pochissimi contagi, potrebbe configurare un abuso e una violazione di doveri genitoriali. Al contrario, il pretendere il figlio a casa propria, sapendo che dovrà attraversare una città esponendolo a contagio sui mezzi pubblici, appare pretesa non corretta. E questo è anche il principio fatto proprio dalla Sez. IX del Tribunale civile di Milano che, con provvedimento reso in via d’urgenza e datato 11.03.2020 mentre questo scritto era in fase di definitiva redazione, ha rigettato l’istanza del genitore prevalentemente convivente, volto a chiedere una modifica delle condizioni di visita del figlio minorenne in ragione del rischio di contagio da Covid-19 e del DPCM dell’8.03.2020 (in quel caso richiamato perché la vicenda si svolge in Lombardia, territorio già oggetto delle prime misure anti-contagio).

Certo questo introduce altre considerazioni sul principio di uguaglianza e la sua effettiva declinazione: perché in questa situazione sono favoriti coloro che possono permettersi il trasporto dei figli con un’auto privata e sarebbero esclusi coloro che invece debbono necessariamente avvalersi di mezzi pubblici.

Le valutazioni, guidate da un sano dialogo tra avvocati, non possono che fondarsi su un alto senso di responsabilità e su un minimo dialogo adulto tra i genitori. I quali devono essere resi ben consapevoli che i comportamenti abusivi, oppositivi ed eccessivamente rigidi potranno essere valutati, successivamente, ai sensi dell’art. 709-ter c.p.c. o, nei casi più gravi, ai sensi degli artt. 330-333 c.c.


Questa riflessione nasce da un acceso scambio di opinioni – via WhatsApp – con colleghi e colleghe di tutta Italia, ma prende spunto in particolare dalle riflessioni che ho condiviso con l’Avv. Maria Giovanna Ruo (https://www.studioruo.com/maria-giovanna-ruo/) e con l’Avv. Eleonora Castagnola (https://studiocastagnola.com/chi-siamo/eleonora/), che ringrazio entrambe vivamente. Tuttavia, tengo a precisare che mi assumo ogni responsabilità dello scritto e delle opinioni che in esso esprimo.


[1] Presupposto del presente scritto è che entrambi i genitori siano responsabili delle scelte sanitarie per il figlio, e che la loro responsabilità non sia stata né compressa quanto all’esercizio, né limitata (sospesa o ablata) quanto alla titolarità. Le mie considerazioni non possono riguardare quindi i casi di affidamento c.d. super-esclusivo, o di affidamento ai Servizi Sociali; né tampoco i casi di frequentazione in ambiente neutro o protetto, con l’intervento di operatori specializzati. Possono riguardare –con i dovuti distinguitur l’ipotesi di affidamento “concordato” senza provvedimento dell’Autorità giudiziaria, perché i diritti del figlio minorenne e la responsabilità dei genitori derivano non dal provvedimento del giudice, ma dalla legge e dalla Costituzione.